Identificou um risco na contratação? O que fazer antes de prosseguir

Em algum momento, todo gestor público se depara com uma situação desconfortável em um processo de contratação: um preço muito abaixo ou muito acima do esperado, uma empresa recém-criada vencendo uma licitação relevante, documentos que não batem, uma especificação que parece feita sob medida para um fornecedor. A pressão para seguir adiante é grande, porque a demanda é real e o prazo está correndo.

Seguir em frente sem esclarecer a dúvida, porém, é a decisão mais arriscada. Se o problema se confirmar depois, a pergunta dos órgãos de controle será simples: o gestor sabia do risco e mesmo assim prosseguiu? Este artigo mostra como reconhecer os sinais de alerta e quais caminhos a Lei 14.133/2021 oferece para tratar o risco antes de avançar.

Os sinais de alerta mais comuns

Alguns sinais aparecem com frequência em processos que depois se mostram problemáticos. Nenhum deles, isoladamente, prova irregularidade, mas todos justificam uma análise mais cuidadosa:

• Preço fora da curva: proposta muito abaixo do orçamento estimado, que pode indicar inexequibilidade, ou muito acima, que pode indicar sobrepreço.
• Pouca competição: apenas um ou dois participantes em objetos com mercado amplo, ou desistências em série.
• Especificação restritiva: exigências técnicas que só um fornecedor atende, sem justificativa.
• Vínculos entre licitantes: empresas com sócios, endereços ou contadores em comum disputando o mesmo certame.
• Documentos inconsistentes: atestados de capacidade técnica genéricos, certidões com datas incompatíveis, assinaturas divergentes.
• Fracionamento aparente: várias contratações pequenas do mesmo objeto ao longo do ano.
• Urgência fabricada: emergência que decorre da falta de planejamento, como contrato vencido sem nova licitação.
• Aditivos logo após a assinatura: sinal de que o objeto foi mal dimensionado na fase preparatória.

Primeiro passo: esclarecer antes de decidir

Diante de um sinal de alerta, o primeiro instrumento é a diligência. A lei permite que o agente de contratação ou a comissão promovam diligências para esclarecer ou complementar a instrução do processo, como pedir ao licitante a demonstração da exequibilidade da proposta ou a comprovação de informações declaradas.

Diligenciar não é favorecer nem prejudicar o licitante. É buscar a informação necessária para decidir com segurança. A diligência deve ser registrada no processo, com a pergunta feita, a resposta recebida e a análise dessa resposta.

Também vale acionar a segunda linha de defesa prevista no art. 169: a assessoria jurídica e o controle interno. Um parecer sobre a questão específica transforma uma dúvida pessoal em uma decisão institucional, tomada com base técnica.

Os caminhos possíveis durante a licitação

Esclarecida a situação, a autoridade tem, basicamente, quatro caminhos, previstos no art. 71:

1. Prosseguir, quando a diligência afasta a dúvida, registrando no processo as razões.
2. Sanear, quando há impropriedade formal que pode ser corrigida sem prejuízo à competição, como um documento faltante que apenas confirma condição já existente.
3. Revogar, por motivo de conveniência e oportunidade, quando o interesse público mudou ou a contratação deixou de fazer sentido, desde que o motivo decorra de fato superveniente devidamente comprovado.
4. Anular, de ofício ou por provocação, quando há ilegalidade insanável.

Antes de revogar ou anular, a lei assegura a prévia manifestação dos interessados. Pular essa etapa pode tornar a própria decisão de anular questionável.

E se o contrato já foi assinado?

Quando a irregularidade é identificada depois da assinatura, a decisão é mais delicada. A Lei 14.133 inovou ao determinar, no art. 147, que, constatada irregularidade não passível de saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou a anulação do contrato só deve ser adotada se revelar medida de interesse público. Para isso, a lei manda considerar aspectos como:

• os impactos econômicos e financeiros do atraso na fruição dos benefícios do objeto;
• os riscos sociais, ambientais e à segurança da população;
• a motivação social e ambiental do contrato;
• o custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;
• as despesas para a desmobilização e o retorno posterior às atividades;
• o custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato.

Se a paralisação ou a anulação não se revelar medida de interesse público, o contrato pode prosseguir, com a apuração de responsabilidades e a aplicação das penalidades cabíveis. Se o contrato for declarado nulo, a declaração opera retroativamente, e o contratado deve ser indenizado pelo que houver executado até a data da declaração, salvo se tiver dado causa à nulidade (arts. 148 e 149).

Como o controle trata a irregularidade identificada

O art. 169 da Lei 14.133 orienta a atuação das linhas de defesa:

• diante de simples impropriedade formal, devem ser adotadas medidas para o saneamento e para a mitigação de riscos de nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes;
• diante de irregularidade que configure dano à administração, devem ser adotadas as providências para a apuração das infrações administrativas, com a segregação de funções e a individualização das condutas, além da remessa ao Ministério Público competente quando houver indícios de crime ou de improbidade.

Na prática, isso significa que o gestor que identifica um problema e age para tratá-lo está cumprindo a lei. O que gera responsabilidade é conhecer o problema e se omitir.

Documentar a decisão é parte da decisão

Qualquer que seja o caminho escolhido, ele deve estar documentado. Uma decisão bem registrada contém:

• a descrição do risco identificado e de como ele foi percebido;
• as diligências realizadas e as respostas obtidas;
• os pareceres técnicos e jurídicos consultados;
• as alternativas consideradas e as consequências de cada uma;
• a decisão tomada e a sua motivação.

Esse registro é a principal proteção do gestor. Pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o agente público responde pessoalmente por suas decisões apenas em caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28 do Decreto-Lei 4.657/1942). Uma decisão fundamentada, tomada após diligências e pareceres, dificilmente será considerada erro grosseiro, ainda que outra interpretação fosse possível.

Perguntas frequentes

Suspender a licitação para esclarecer uma dúvida pode gerar problema? A suspensão fundamentada, por prazo razoável e com registro no processo, é uma medida de cautela. O risco maior costuma estar em seguir adiante sem esclarecer a dúvida, e não em pausar para analisá-la.

Posso desclassificar uma proposta só porque o preço está muito baixo? O preço baixo é um indício de inexequibilidade, mas a lei prevê a possibilidade de diligência para que o licitante demonstre que consegue executar o contrato por aquele valor. A desclassificação deve ser fundamentada.

Quem deve decidir sobre anulação ou revogação? A autoridade competente indicada nas normas do órgão, após a manifestação dos interessados e, preferencialmente, com parecer jurídico.

Conclusão

Identificar um risco não é um problema: é sinal de que os controles estão funcionando. O problema é ignorá-lo. Diante de qualquer dúvida relevante, o caminho mais seguro é parar, esclarecer, ouvir quem pode ajudar a decidir e registrar tudo. Com isso, a contratação segue com segurança ou é corrigida a tempo, e o gestor fica protegido em qualquer cenário.